山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2005）东民一终字第81号
上诉人（原审原告）：蒋安明，男，（略）。
上诉人（原审原告）：袁学芬，女，（略）。
委托代理人：张永芳，山东城合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐学强，男，（略）。
上诉人（原审被告）：李刚，男，（略）。
委托代理人：司兴波，山东天宇人律师事务所律师。
委托代理人：宫志军，山东天宇人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李镇，男，（略）。
被上诉人（原审被告）：余成阳，男，（略）。
原审被告：李军，男，（略）。
上诉人蒋安明、袁学芬、徐学强、李刚因与被上诉人李镇、余成阳及原审被告李军道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2005）河民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋安明及委托代理人张永芳，上诉人徐学强、李刚及委托代理人司兴波、宫志军，被上诉人李镇、余成阳到庭参加了诉讼。原审被告李军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年11月23日1 时10分，李镇酒后驾驶鲁E-11823号两轮摩托车沿河口区黄河路由东向西驶至老河口宾馆门口西5米处时，与沿该路由西向东骑人力三轮车逆向行驶的蒋安明相撞，致蒋安明受伤。2004年12月3日，经东营市公安局河口分局交通警察大队交通事故认定：李镇违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、第三十八条、第四十二条第一款、第二十二条第二款之规定，负事故主要责任；蒋安明违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条之规定，负事故次要责任。
蒋安明受伤后，在河口区人民医院住院治疗49 天，花去医疗费 12590元，医嘱住院期间需2人护理，出院后需1人护理5个月。交通事故造成蒋安明右股骨下段截肢。2005年3月2日，经东营市河口区司法科学技术鉴定中心鉴定：蒋安明身体损伤构成V级伤残。蒋安明身体因伤残需要安装假肢，安装国产普及型大腿假肢需要花费13900元。
另查明，徐学强与李刚系合伙经营关系，李镇是徐学强和李刚的雇员，李镇是在从事雇佣活动中致人损害的。肇事鲁E－11823号两轮摩托车的登记车主为李军，2004年11月10日，李军将该车卖给了余成阳，但未办理过户手续。一审中，李镇和余成阳均未参与诉讼，蒋安明也未能提供证据证明余成阳对鲁E－11823号两轮摩托的管理、使用上存在过错的事实。蒋安明受伤住院后，徐学强为其已支付了5000元的医疗费，李刚已支付6000元的医疗费。
原审法院认为，公民的生命健康权依法应予保护。李镇酒后驾驶两轮摩托车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条。第二十二条第二款、第三十八条、第四十二条第一款的规定，负事故主要责任，蒋安明违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条的规定，负事故次要责任。东营市公安局河口分局交通警察大队交通事故认定书并无不当，予以采信，李镇给蒋安明因交通事故造成的损害，应承担主要赔偿责任，蒋安明对交通事故的发生也负一定的责任，为此应当减轻李镇的赔偿责任。但李镇作为合伙经营的徐学强、李刚的雇员，在雇佣活动中致蒋安明损害的赔偿责任依法应由徐学强、李刚承担连带赔偿。参照（2001）民一他字第32号最高人民法院《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》，李军不应承担赔偿责任。在本案审理期间，李镇与余成阳均未到庭参加诉讼，蒋安明、袁学芬也未提供充分证据证明余成阳对鲁E－11823号两轮摩托车在监督、管理、使用上存在过错，为此余成阳不承担赔偿责任。蒋安明受伤后，住院治疗49天，花费医疗费12590元，医嘱住院期间需2人护理，出院后需一人护理5个月的事实清楚，予以确认。对蒋安明主张的残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费的合理部分，予以支持，超出部分不予支持。蒋安明主张的残疾辅助器具费，其中安装假肢13900元的合理部分，予以支持，其超出部分虽有配制机构的更换周期，但无赔偿期限，对此，蒋安明可在实际发生后另行起诉。被扶养人是指受害人依法应承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。袁学芬主张被扶养生活费的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。在此次交通事故中，蒋安明的身体被致V级伤残，给其今后的生活带来不便，其主张精神损害抚慰金的请求，理由充分，予以支持，但要求赔偿的数额过高，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、第二十二条第二款、第三十八条、第四十二条第一款、第五十七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、蒋安明的各项损失：医疗费12590元、护理费1623.39元、住院伙食补助费588元、误工费2607.9元、残疾赔偿金 31566.87元、残疾辅助器具费13900元、精神损害抚慰金2000元，共计64876.16元，徐学强、李刚于判决生效之日起10日内连带赔偿蒋安明58388.54元（含两人已支付的11000元），由蒋安明自负6487.62元；二、驳回蒋安明其他诉讼请求；三、驳回袁学芬的诉讼请求。案件受理费3278元，实际支出费用1915元，共计5193元，由蒋安明、袁学芬负担3115.8元，徐学强、李刚负担2077.2元。
上诉人蒋安明、袁学芬不服原判，上诉请求依法判决李镇、余成阳承担赔偿责任，判决李镇、余成阳、徐学强和李刚共同支付上诉人残疾辅助器具费79600元、护理费7316元、误工费2920元，支付袁学芬生活费15928.5元。其主要理由是：一、原判判决李镇、余成阳不承担赔偿责任错误。李镇是该次事故的直接责任者，交通事故认定书已经明确认定其违反交通安全法的规定，有严重过错，其应与雇主承担连带赔偿责任；余成阳将其摩托车包括钥匙留在网吧，没有驾照的李镇有随时驾驶的可能，余成阳对此放任不管，在管理摩托车上有重大过错，应对事故承担赔偿责任。二、原判仅支持上诉人一次残疾辅助器具假肢的费用错误，并漏判了必须附带的每年更换一次的接受腔 1500元。残疾辅助器具费非另行起诉的项目，根据残疾辅助器具配置部门的意见，上诉人需换四次假肢，必须附带更换16次接受腔，责任人应赔偿其 79600元的残疾辅助器具费。三、误工费、护理费的计算依据已变更，义务人应增加赔偿上诉人误工费2920元、护理费7316元。四、上诉人袁学芬的生活费应得到支持。上诉人是四川偏僻落后的农村人，大儿子已落户到女方，小儿子去了新疆，已有15年不同上诉人联系。上诉人因投靠儿子未成，只得靠上诉人蒋安明拾破烂为生，在上诉人蒋安明受伤后，袁学芬生活无以维系，因此袁学芬的生活费应得到支持。
原审被告余成阳当庭陈述认为，上诉人蒋安明认为摩托车钥匙是我随便扔在网吧不属实。事实是事发前一晚我带着车钥匙离开网吧，没有骑摩托车，因为比较熟悉，网吧的工作人员将车搬到了房间里。第二天我到网吧看车在不在，网吧工作人员问我骑不骑车，我说还有事情不骑，他们认为搬进搬出很麻烦，让我留下了钥匙，出事故后我才知道。
徐学强、李刚答辩认为李镇发生交通事故并非是徐学强、李刚的雇佣活动，该事故与徐学强、李刚无关，两人无赔偿义务；蒋安明请求赔偿的数额不符合法律规定，偏高。
上诉人徐学强、李刚不服原判，上诉请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人蒋安明、袁学芬对上诉人的诉讼请求，并承担全部诉讼费用。其依据的主要理由是：一、原判认定李镇是从事雇佣活动中致人损害事实明显错误。1、原判认定的上述事实，无任何采信的理由和法律依据，明显违法。退一步讲，即使原判完全采信了蒋安明的观点，而其对此观点的主张明显不成立，原判同样存有重大错误。2、蒋安明陈述的“李镇是从事雇佣活动中致人损害的”事实，无任何证据证实，明显不成能立。本案的事实是：发生交通事故完全是李镇的个人行为，其发生事故时根本没有从事上诉人的雇佣活动，李镇的个人交通肇事行为与上诉人没有任何关系。一审蒋安明主张网吧“只有李镇一个雇工，李镇这次发生交通事故的外出，是为了完成李刚安排的任务，李镇完成任务后，为急忙赶到网吧上班才导致了事故的发生”不能成立，存有重大疑点，明显不能被采信。首先，该陈述与事实明显不符：上诉人网吧并非只有李镇一个雇工，事实雇有 4人；事故发生时间为 2004年 11月 23日凌晨 1点10分，而上诉人的网吧在22日晚上11点就已停止营业；上诉人没有在凌晨1时安排李镇去完成“任务”，被上诉人关于李镇为完成“任务”并“急忙赶到网吧上班”的主张没有任何根据。其次，上诉人在一审中向法庭证明“此事纯属李镇个人行为，与我无关”，明确表明了上诉人对事实情况的说明，可见该事实双方存有极大争议，而被上诉人对此主张没有任何证据，根据“谁主张、谁举议'原则，该主张明显不能成立。二、一审法院采用简易程序审理，违反法定程序，可能影响案件正确判决。
蒋安明、袁学芬答辩认为，徐学强一审的书面说明已证明其和李刚是雇佣关系，李镇属李刚雇佣，李镇的一切行为属李刚指使；徐学强、李刚上诉称网吧22号晚11点停业无任何证据，且与李镇在河口分局交通警察大队的询问笔录相矛盾，原判判令徐学强、李刚承担赔偿责任符合法律规定。
李镇答辩称，事故是其自己造成的，与徐学强、李刚无关，网吧早上是7点开门，晚上11点关门，蒋安明陈述是李刚安排我任务是错误的。
余成阳未发表答辩意见。
二审查明事实与一审一致。
二审争议焦点问题为：一、被上诉人李镇是否是从事雇佣活动中致人损害；二、被上诉人李镇、余成阳应否承担连带赔偿责任；三、上诉人蒋安明主张的残疾辅助器具费、护理费、误工费、袁学芬的生活费是否合法准确；四、原判程序是否合法。
针对争点一、二、四，双方均未提供新的证据。
针对争点三，上诉人蒋安明提供了济南天闻假肢矫形科技开发有限公司出具的证明一份，证明根据上诉人蒋安明的年龄和身体状况，其还需要更换四次假肢，并需一年更换一次接受腔，接受腔价格为1500元。提供河口社区河锦小区居民委员会书面证明一份，主张袁学芬因长期生病，卧床不起，全靠上诉人蒋安明照顾，其生活费应当支持。
被上诉人徐学强和李刚质证认为，济南天闻假肢矫形科技开发公司的证明与一审出具的证明不一致，不应认定。居民委员会的证明不符合新证据的规定。
本院对上述证据分析认为，上诉人蒋安明提供的安装假肢证明，其内容与一审提供的证明并不矛盾，只是对安装次数进行了补充说明，因此本院依法认定该证据为有效证据。关于上诉人蒋安明提供的居民委员会证明，因不符合最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新证据的范畴，因此对该证据本院不予采信。
综上，本院认为，关于被上诉人李镇是否是从事雇佣活动致人损害问题，一审中，上诉人徐学强、李刚与被上诉人李镇均未出庭应诉，根据李镇在交警大队的陈述，结合网吧的工作特点和性质，原判认定李镇的行为与履行职务有内在联系，符合法律规定和日常生活经验判断，应予维持。二审中，上诉人徐学强和李刚并未提供足以反驳的证据，因此根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于雇主责任的规定，上诉人徐学强、李刚上诉主张不承担赔偿责任的理由，本院依法不予支持。
关于被上诉人李镇、余成阳应否承担连带赔偿责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人李镇违反交通安全法的规定，有重大过失，其应与雇主承担连带赔偿责任，上诉人蒋安明关于李镇应承担连带责任的主张，于法有据，本院依法予以支持。原判未判令被上诉人李镇承担连带赔偿责任不当，应予纠正。一、二审中，上诉人蒋安明并未举证证明余成阳对鲁E－11823号两轮摩托车在监督、管理、使用上存在过错，故原判判令余成阳不承担赔偿责任并无不当，上诉人蒋安明上诉请求余成阳承担连带赔偿责任，本院依法不予支持。
关于上诉人蒋安明主张的残疾辅助器具费、护理费、误工费、袁学芬的生活费是否合法准确问题，根据上诉人蒋安明二审补充的配制机构关于残疾辅助器具更换周期的证据，上诉人蒋安明二审主张79600元的残疾辅助器具费符合法律规定，本院依法予以支持。但上诉人主张增加的护理费、误工费，既超出一审其诉请的范围，又无合法的依据，本院依法不予支持。上诉人袁学芬有成年儿子两名，其不符合无生活来源的被扶养人条件，原判不予其生活费符合法律规定，应予维持。
关于原判程序是否合法问题，本案作为道路交通事故人身损害赔偿纠纷，原判适用简易程序并无不当，上诉人徐学强、李刚以此请求发回重审，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、维持河口区人民法院（2005）河民初字第285号民事判决第二、三项和案件受理费的负担。
二、变更河口区人民法院（2005）河民初字第 285号民事判决第一项为：上诉人蒋安明的各项损失：医疗费12590元、护理费1623.39元、住院伙食补助费588元、误工费2607.9元、残疾赔偿金31566.87元、残疾辅助器具费79600元、精神损害抚慰金2000元，共计130576.16元，由上诉人徐学强、李刚、被上诉人李镇于判决生效之日起10日内连带赔偿上诉人蒋安明117518.54元（含徐学强、李刚已支付的11000元），由上诉人蒋安明自负13057.62元。
三、驳回上诉人徐学强、李刚的上诉请求。
四、驳回上诉人蒋安明、袁学芬的其他上诉请求。
二审案件受理费3278元，由上诉人蒋安明、袁学芬负担1639元，上诉人徐学强、李刚、被上诉人李镇负担1639元。
本判决为终审判决。
审 判 长
潘 霞
审 判 员
纪红广
审 判 员
翟玉芬
二00五年九月二日
书 记 员
于 妤
