山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2005）东民一初字第17号
原告：莱州市盛磊石材有限公司，驻莱州市柞村镇西宋村。
法定代表人：候学盛，董事长。
委托代理人：谢树光，山东鲁北律师事务所律师。
被告：东营市新世纪工贸有限责任公司，驻东营市西四路218号。
法定代表人：刘昌海，董事长。
委托代理人：王海艇，山东常春藤律师事务所律师。
委托代理人：刘存华，男，1959年2月7日生，汉族，东营市新世纪工贸有限责任公司副经理，住该公司宿舍。
原告莱州市盛磊石材有限公司（以下简称盛磊石材公司）与被告东营市新世纪工贸有限责任公司（以下简称新世纪工贸公司）装饰工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告盛磊石材公司的委托代理人谢树光，被告新世纪工贸公司的委托代理人王海艇、刘存华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛磊石材公司诉称，2000年12月6 日，原被告签订了《加工定做合同》，约定由原告承揽被告“东营市小商品批发市场”的大理石安装工程，工程量暂约定为408万元。随着被告工程量的增多，至 2002年11月3日，原告为被告施工的工程量为18841910元，被告董事长在工程量汇总表上签单认可。为方便结算，2002年11月12日，双方补签《室内外石材装饰工程施工承包合同》，约定了工程款的支付办式及违约责任。合同签订后，原告又继续为被告施工，2002年12月25日完成全部工程量，当日向被告提交了决算报告，工程价款为18584223.4元，追加的零星工程为1550000元，总计为20134223.4元。至今被告仅支付工程款 7574500元，余款未付。为此请求判令被告支付工程款12559723.4元，违约金10000元，总计12569723.4元，由被告承担诉讼费用。
被告新世纪工贸公司辩称，2000年12月6 日，双方签订的《加工定做合同》，因被告的建筑工程主体正在施工过程中，不具备装饰装修条件，该合同并未实际履行。2002年11月3日，双方签订了《新世纪小商品城室内外材料汇总》，目的是为了明确原告所供应石材（含施工费）的单价，由于工程设计变更等因素，原告施工面积与汇总表上估算的面积差距非常大，随后双方签订的《室内外石材装饰工程施工承包合同》明确约定：结算时以双方认可的实际施工工程量计算。原告诉称2002年11月12日签订的《室内外石材装饰工程施工承包合同》是为了方便结算而补签，完全是为了获取不法的额外利益，请求法院查明事实，维护被告的合法权益。2、原告为被告施工的工程至今尚未完工，在被告的多次催促下，原告于2004年10月25日出具了书面承诺，工程10天内完工，地面15天内完工，但是，事实上，直到今天原告仍有部分外装饰工程没有完工。3、原告承揽的工程存在许多质量问题，地面高低不平，部分部位有脱落现象等，至今没有经过被告及质监部门验收。4、被告没有收到原告的决算报告。5、被告经核对帐目后查明，已实际支付原告工程款8705000元，比原告主张的付款数多100多万元，双方应当核对帐目。6、原告在施工过程中，未追加零星工程，被告不应支付原告主张的零星工程及人工费1550000元。7、未及时向原告拨付工程款，原告亦有责任，其无权要求被告支付违约金。8、被告认为应在对实际工程量进行审核鉴定后，与原告据实结算。
双方当事人争议的焦点问题是：1、原、被告双方所签订的加工定做合同是否已实际履行？2、原告为被告所施工的工程是否已完工，是否经过了被告及质监部门的验收？3、原告是否向被告送达了决算报告，该工程是否进行了决算？4、被告向原告实际拨付工程款是多少？5、原告是否为被告施工了零星工程及零星工程的工程价款是多少？6、原告实际为被告所施工的主体工程的价款是多少，原告所主张的违约金是否有法律依据？
针对双方争议的焦点问题原告提交了以下证据： 1、新世纪小商品城室内外材料汇总表1份，主要内容是对珍珠花、罗马柱子等装饰材料的规格、数量、价格的确定。2002年11月3日，被告的法定代表人刘昌海对价格进行了汇总并签名确定。原告用以上证据予以证实原告为被告施工的材料款为18841910元。2、2000年12月6日，原被告签订的《加工定作合同》1份，主要内容是：原告为被告方承揽定作罗马柱、珍珠花、磨茹石等，价款为408万元；结算方式及期限为：按双方制定背书结算。原告用此予以证实原来双方签订的《加工定作合同》约定的工程款为408万元，并约定按实际的工程量进行结算，随着原告进行施工，被告不断增加工程量。3、2002年11月 12日签订的《室内外石材装饰施工承包合同》1份，约定开工时间为合同签订后3日内，竣工时间为2002年11月12日，工程造价为18584223.4 元，双方对结算方式和违约金的支付方式进行了约定，因合同造价太大，原告只主张1万元的违约金，合同上的价格比汇总表上的数额少20多万元。该合同是干完活后为方便结算双方补签的。4、被告的法定代表人书写的完工证明1份，主要内容是：莱州盛磊石材公司承接的新世纪工贸公司的小商品城室内外石材装饰工程已完工，只是未有质量验收(接合同的数量)。原告用该证据予以证实原告已按合同约定完成了规定的工程。5、决算报告提交确认书1份，主要内容是：原告承揽的被告的小商品城大理石装饰工程于2002年12月25日竣工并于当日将决算报告提交给被告，决算报告的工程价款为18584223.4元，追加的零星工程及人工费等为1550000元，总计20134223.4元。被告的副总经理张继明在决算报告提交确认书上署名，并签上了‘属实’字样。原告用该证据证实 2003年12月25日，原告已将决算报告提交给被告，但被告一直未决算，质量没有验收不是原告的责任。6、录音资料一份，证实2005年4月5日，原告在莱州给被告的董事长刘昌海打电话追要工程款，证明汇总表是确实的，是已经完成的工程量，材料款是1100多万元，这个工程款不包括追加的零星工程款及人工费。
被告质证认为，1、对于原告提交的材料汇总表本身无异议，但被告签订汇总表的目的是明确石材的单价，不能作为原告施工的工程量及结算依据。2、原告提交的《加工定作合同》是真实的，合同中定作的品种约定很明确，它与原告提交的材料汇总表相比相差很多，只能说明材料汇总表是后来为签订合同而作的准备。3、对原告提交的《室内外石材装饰施工承包合同》的真实性无异议，但合同中竣工日期有涂改，结算应按双方签订合同约定的方式进行结算，而不能按原告提交的材料汇总表进行。4、对于原告提交的被告法定代表人书写的证明的真实性无异议。5、原告提交的决算报告提交确认书上既没有公章也没有法定代表人的签字，只有公司副经理张继明的签字，不予认可。6、原告提交的录音带上的录音是其法定代表人刘昌海的声音，但是该录音是在被告方不知情的情况下偷录的，不应作为定案的依据使用。
本院认为，1、对于原告提交的新世纪小商品城室内外材料汇总表，被告对该证据本身的真实性无异议，只是提出不能作为计算原告工作量的依据，该证据明确列明了新世纪小商品城室内外所需材料的数量、规格等，该证据与本案原告的诉讼请求具有关联性，对此，本院予以采信。2、对于原告提交的《加工定作合同》，被告对该合同的真实性无异议，证明自2000年 12月6日起双方存在加工定作关系，本院对于该证据予以采信。3、对原告提交的《室内外石材装饰施工承包合同》，被告对于该合同的真实性无异议，被告只是称竣工日期有涂改的迹象，但是，该合同的封面所记录的竣工日期与合同里面的竣工时期完全一致，故被告提出的异议不能成立，本院对于原告提交的该证据予以采信。4、原告提交的完工证明，明确记录了原告为被告施工的小商品城室内外石材装修工程已按合同的数量完工，只是未经验收，对于本案具有证明力，本院予以采信。5、原告提交的决算报告提交确认书，被告认可是其公司的副经理张继明予以签收，该决算报告清楚地表明了原告为被告施工的小商品城室外装饰工程价款的数额，所追加的零星工程款及人工费，该证据与本案原告的诉讼请求具有关联性，本院予以采信。6、原告提交的录音资料，被告认可是原告的工作人员与被告的法定代表人刘昌海的通话录音，该证据也充分证明了被告欠原告工程款的事实，对于该证据本院予以采信。
被告针对双方争议的焦点问题提交了以下证据： 1、2004年12月25日，原告的驻工地代表王福强给被告书写的证明1份，主要内容是：被告付原告3万元，剩余南边工程10天完工，地面15天。予以证实此时原告为被告所施工的工程仍没有完工。2、财务记账凭证(复印件)5组，予以证实被告共向原告拨款8705000元，而不是原告所主张的 7574500元。
原告认为，1、被告提交的证明中的工程与本案无关，与本案不是同一项工程。该公程是原告在胜采为被告施工的办公室工程，与本案没有关系。2、被告提交的付款记账凭证上记载了2001年付款 1535000元，该款是对2001年合同的付款，不应计算在本案中，扣除该部分款后，对于其它付款予以认可。
本院认为，1、对于被告提交的原告书写的证明，原告否认该证明中的工程与本案系同一项工程，从证明的本身来看也无法看出证明中的工程与本案系同一项工程，对此，本院不予采纳。2、对于被告提交的付款记账凭证，因原被告签订的《室内外石材装饰工程施工承包合同》中明确约定，在签订该合同前的付款为原合同款。而《室内外石材装饰工程施工承包合同》为 2002年所签订，故被告将2001年付款计算在本案双方纠纷工程的付款中，本院不予采信。
经审理查明，2000年12月6日，原被告签订了《加工定作合同》，约定由原告承揽被告“东营市小商品批发市场”的大理石安装工程，工程量为408万元。结算方式为：按双方制定背书为准。之后，原告开始施工。2002年11月3日，原被告签订了新世纪小商品城室内外材料汇表1份，确定了珍珠花、石岛红、罗马柱子等建筑装饰材料的规格数量及价格，最后汇总价款为18841910元。2002年11月12日，原被告签订了《室内外石材装饰工程施工承包合同》1份，约定，由原告施工被告的社区服务中心综合楼工程，合同签订后3日内开工，2002年12月30日竣工；工程造价为18584223.4元；结算方式为：预算；被告方已付原告方的工程款为原合同款；付款方式为：合同签订后10日内付款50万元；2002年11月25日付100万元；2002年12月30日付200万元，2003年1月30日付 100万元，剩余工程款如被告资金确实不到位，余款在2003年12月30日前付清等。原告提交决算报告的时间为：2002年12月25日；被告批准决算报告的时间为：2003年1月15日。补充条款约定：原告在承接本工程一期工程中，因被告方增加施工项目，双方在原合同的基础上达成如下补充条款：1、工程费：室外外墙，另计安装费，附材料费见附表；2、石材数量：按实际面积计算；3、原告方租用架杆费按定额计算由被告承担；垂直运输费由原告承担等等。违约责任为：被告不按时付款工期顺延；原告每延误工期一日，承担合同价款1‰的违约金等。2002年12月25日，原告向被告提交了决算报告，工程价款为 18584223.4元，追加的零星工程及人工费等为1550000元，总计20134223.4元。2005年4月1日，被告为原告出具证明1份，主要内容是：原告承接被告的小商品城室内外石材装修工程已完工，但只是未有质量验收，特此证明（按合同的数量）。被告主张向原告付工程款8705000元；包括：2001年付1535000元；2002年付3501500元；2003年付2732000元；2004年付936500元；原告认为2001年的付款按照合同约定不应包括在本案中，原告认可被告已付款7574500元。
本院认为，2000年12月后，原被告先后签订了《加工定作合同》和《室内外石材装饰工程施工承包合同》，原告是具有加工制造、室内外石材安装资格和建筑装饰装修工程资质的施工企业，其与被告签订的施工合同，主体合格，内容合法，双方意思表示真实，为有效合同。在本案中，原告所诉请的合同为《室内外石材装饰工程施工承包合同》，故本院只审查双方对于《室内外石材装饰工程施工承包合同》的履行情况。签订合同后，原被告均应按照合同的约定履行自己的义务。从原告提交的被告书写的完工证明，足以认定原告已按《室内外石材装饰工程施工承包合同》约定的数量完成了合同约定的工程。工程完工后，按照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条以及建设部、国家计委颁布的有关规定，作为建设单位的被告应积极组织作为施工单位的原告、设计等有关单位进行初验，或申请有关部门进行竣工验收，而被告疏于履行以上义务，对于原告所施工的工程长期并未组织竣工验收，其后果应自负。2002年12月25日，原告按照《室内外石材装饰工程施工承包合同》的约定将被告的室内外石材装饰工程施工完工，并向被告提交决算报告确认书，时至今日，被告仍没有批准该决算报告，远远超过了原被告约定的批准决算报告的时间2003年1月15日。按照最高人民法院的司法解释及建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，视为被告对于原告提交的决算报告的认可。被告应当按照原告提交的决算报告的工程款数额向原告支付工程款。虽然被告在庭审过程中提出对于原告所施工的工程量进行核实，但是其在举证期限届满前，并没有向本院提出申请，故其请求本院不予支持。
原告在施工过程中，被告支付了部分工程款应从总工程款中予以扣除。被告主张向原告拨付工程款的数额为8705000元，其中，包括2001年拨付的1535000元。原被告签订的《室内外石材装饰工程施工承包合同》明确约定，被告方已付原告方的工程款为原合同款；而《室内外石材装饰工程施工承包合同》为2002年所签订，故被告主张2001年拨付的 1535000元不应包括在本案工程拨款范围内，原告在起诉状中认可被告方的拨款数额显然大于被告主张2002年以后的拨款数额，因此，对于被告方的拨款，应以原告方认可的为准，被告主张拨款数额为8705000元的理由不能成立，本院不予支持。
被告主张原告至2004年尚未完工，其提交的证据中并没有表明系本案工程未完工，而其给原告出具的完工证明表明原告为被告所施工的本案工程已按合同约定的数量完工，因此，被告主张原告尚未完工的理由不能成立，本院不予支持。
关于零星工程问题，虽然被告在庭审过程中否认存在零星工程，但是从原告提交的证据决算报告确认书来看，包括了零星工程，而且数额具体确定，被告对此也进行了签收，对此，被告至本案庭审前也没有提出异议，故被告否认存在零星工程的理由不能成立，本院不予支持。
原被告签订的《室内外石材装饰工程施工承包合同》中，对于被告逾期付款并没有约定违约责任，故原告提出要求被告支付违约金的请求不能成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条之规定，判决如下：
一、被告东营市新世纪工贸有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告莱州市盛磊石材有限公司工程款12559723.4元；
二、驳回原告莱州市盛磊石材有限公司的其它诉讼请求。
案件受理费102003元，由原告莱州市盛磊石材有限公司负担1000元，被告东营市新世纪工贸有限责任公司负担101003元；财产保全费50520元，由被告东营市新世纪工贸有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长
李爱群
审 判 员
赵以俭
审 判 员
刘国海
二00五年七月七日
书 记 员
于 妤
