山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2005）东民一终字第103号
上诉人（原审原告）：于珈珈，（略）。
委托代理代人：王春光，广饶县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：广饶县华杰植物蛋白有限公司，驻广饶县稻庄镇政府驻地。
法定代表人：高金河，董事长。
委托代理代人：徐大为，男，汉族，广饶县华杰植物蛋白有限公司办公室主任。
委托代理人：连铭鑫，山东齐征律师事务所律师。
上诉人于珈珈因工伤待遇纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2005）广民一初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于珈珈及其委托代理人王春光，被上诉人广饶县华杰植物蛋白有限公司的委托代理人徐大为、连铭鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年6月15日，原告于珈珈到被告处工作，双方形成事实劳动关系。2003年11月28日晚，原告在被告脱绒车间工作时，被肋条盘绞去右手，右前臂皮肤裂伤，被送往中国人民解放军第八十九医院进行医治，被告支付了医疗费用，但造成原告右前臂截肢。自2003年6月15日至2003年11月28日，原告于珈珈的月平均工资按满月计为522元，原告平均工资低于全市地方职工工资的60%，即8700元。
2004年8月31日，广饶县劳动和社会保障局作出广劳社工认字2004年第61号工伤认定决定书，认定原告的负伤情形为工伤。2004年11月1日，东营市劳动鉴定委员会作出东劳鉴字（2004）第213号东营市劳动能力鉴定书，认定原告为伤残四级，完全丧失劳动能力。2004年12月20日，广饶县劳动争议仲裁委员会作出广劳仲案字（2004）第100号决定书，对原告要求工伤保险待遇的申请以证据不足为由，作出不予受理的决定。
原审法院认为，原告的负伤已经广饶县劳动和社会保障局认定为工伤，由于被告未按照工伤保险条例的规定为原告参加工伤保险，被告即应按工伤保险待遇支付原告相应的费用。原告已经东营市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，应当保留劳动关系，并且根据相关规定缴纳养老保险。原告停工留薪工资根据《工伤保险条例》第三十一条的规定按照原工资计算，原告的伤残补助金和伤残津贴，应当按照《工伤保险条例》第六十一条及《东营市工伤保险暂行办法》第十四条的规定，按照东营市 2003年度地方职工工资标准计算。原告的假肢安装费用参照北京市工伤职工配置辅助器具办法和山东省假肢矫形康复中心康复门诊证明确定为每二年更换一次，每次2000元，因保留劳动关系，原告主张一次性支付的理由不充分，可分次支付。原告主张的交通费、住院伙食补助费，理由正当，予以支持。原告主张的护理费，因原告未提供住院期间的证据和原告出院后需要护理的证据，故对原告要求护理费的请求，不予支持。原告主张的衣物损失，证据不足，不予支持。依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十三条，参照《东营市工伤保险暂行办法》第十四条的规定，判决：一、保留原告于珈珈与被告的劳动关系，被告应当按照相关规定为原告缴纳养老保险；二、被告支付原告伙食补助费66元；三、被告支付原告交通费650元；四、被告于判决生效后30日内，支付原告安装假肢费用2000元，以后每二年支付一次，至原告不需要安装止；五、被告支付原告停工留薪6264元；六、被告一次性支付原告伤残补助金13050元；七、被告每月支付原告伤残津贴543.75元；八、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费9786元，其他诉讼费4893元，由原告于珈珈负担4893元，被告负担 9786元。
于珈珈上诉请求撤销原审判决第四、五、六、七项，依法改判或发回重审。主要理由是：1、自2003年11月27日始，上诉人于珈珈调到被上诉人脱绒车间工作做挡车工，月工资为1000多元。2003 年11月28日晚，上诉人在工作时，发生了工伤事故，而原审认定上诉人招工到被上诉人处工作，当时是打零工，月工资为522元是错误的。2、山东省矫形康复中心康复门诊证明，安装假肢的费用价值在2000元至35000元之间，而原审法院认定上诉人每次更换假肢费用为2000元，数额明显偏低。3、上诉人申请法院指定鉴定机构对上诉人是否安装假肢及价格作出鉴定。
被上诉人辩称，1、上诉人自己所取得的康复中心证明仅是产品介绍性质的证明，原审法院参考有关规定对于上诉人安装假肢及其费用作出判决是合理合法的。2、在原审中，原审法院曾书面通知上诉人到北京市进行鉴定，但上诉人没有去，其已放弃了申请鉴定的权利，所以再次提出申请是无理的。3、依据规定停工留薪期内，应执行原来的工资福利待遇。上诉人当时在岗的月平均工资为522元，上诉人主张月工资为1000元，无任何事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。
双方当事人争议的焦点问题是：1、上诉人于珈珈在受伤前的月平均工资是多少；2、被上诉人应为上诉人安装价格为多少的假肢；3、应否对上诉人的假肢价格进行鉴定。
针对争议的焦点问题上诉人提交了证人王淑海、朱建宁出据的书面证言，予以证实2003年12月至2004年4月上诉人的工资大约在1000元左右。
被上诉人质证认为，1、上诉人提交的该两份证言不属于新证据，其应在原审中提交而未提交；2、该两份证言不符合证据规则的规定。
本院认为，当事人提交证据应当在原审举证期限届满前向原审法院提交，而其在原审中并没有提交，其在二审庭审过程中，也没有提出在原审中不能提交该两份证言的正当理由，故本院对此不予采纳。
被上诉人针对争议的焦点问题没有提交新证据。
在上诉过程中上诉人向本院提交了以下申请：1、证人王淑海、朱建宁出庭作证的申请。2、调取上诉人2003年12月至2005年8月的工资情况。3、对于上诉人是否安装假肢及假肢价格作出鉴定。
二审查明，2003年东营市地方月平均工资为1208元。上诉人主张现在被上诉人脱绒车间工作的工人工资都是1200元。2005年3月28日，原审法院曾书面通知上诉人到有关部门对其所安装假肢进行价格鉴定，上诉人未去。二审查明的其它事实与原审一致。
本院认为，关于上诉人在上诉过程中申请证人王淑海、朱建宁出庭作证的问题，其应当在原审中提出，其并未提出，上诉人在二审中提出，即使二审法院令该二证人出庭作证，其证言也不属于二审中的新证据，且从该两证人出庭作证的内容上看，其证明上诉人2003年12月至2004年4月的月平均工资在1000元左右，对于上诉人的工伤待遇问题也不产任何影响，故对于上诉人的该上诉请求不予准许。
关于上诉人申请法院到被上诉人处调取上诉人 2003年12月至2005年8月的工资情况问题，按照《工伤保险条例》第六十一条第第三款规定的精神，职工享受工伤保险待遇的工资应为工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区平均工资的60%计算。因上诉人受伤时是在 2003年11月份，上诉人申请调取其2003年12月至2005年8月的工资情况与本案无关，本院不予调取。
关于上诉人申请对其是否安装假肢及假肢价格作出鉴定问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费用按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。对于上诉人是否需要安装假肢，双方当事人并没有异议，故上诉人提出对其是否需要安装假肢进行鉴定，已无实质意义，本院不予支持。对于上诉人安装假肢所需费用问题，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，人民法院将参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用进行判决，而不是法院委托鉴定的范畴。另外在原审过程中，原审法院曾书面通知上诉人到有关部门进行鉴定，上诉人并未前往，故二审法院对于上诉人的该请求不予准许。
在上诉过程中，上诉人提出原审判决对于更换假肢所需费用偏低问题。在原审过程中，上诉人向原审法院提交了山东省假肢矫形康复中心康复门诊出具的证明，清楚地表明安装前臂假肢的价格为2000－ 35000元，原审法院根据该证明，结合本案的实际情况及有关材料，对于上诉人安装假肢所需费用作出判决并无不当，上诉人要求对此进行变更的理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人受伤前的月平均工资问题。在原审中，原审法院根据被上诉人的申请已对上诉人受伤前全部工资进行了调取，其月平均工资为522元，低于2003年东营市地方职工月平均工资60%.即使采纳上诉人主张的其受伤时的月工资1000元，也低于2003年东营市地方职工月平均工资的60%，故原审法院按照2003年东营市地方职工月平均工资60% 计算其工伤保险待遇并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9786元，由上诉人于珈珈负担。
本判决为终审判决。
审 判 长
潘 霞
审 判 员
赵以俭
审 判 员
刘国海
二00五年八月二十五日
书 记 员
于 妤
